本人客串“律师”在“一宗小案子”里的一审代理词
审判长，审判员：
受原告委托，发表如下代理词：
首先，我们要指出，交房的标准必须是根据双方的合同约定，以及房屋是否符合国家法律规定的交房标准。
(一) 《合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”《民法》第八十四条有明确规定：“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”
原告和被告在商品房买卖合同第八条《交付期限及条件》中（原告证据一），规定了该商品房在交付原告使用时，必须符合合同约定的：“该商品房经综合验收合格”。同时，合同第十一条规定，“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担”。合同对交房的条件有明确的约定，双方均应该严格遵从约定。被告在原告前往办理交接手续时，不能出示综合验收备案登记文件，也没有《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，原告依照合同的约定拒绝接房，是合法维权，依法办理，被告应按合同承担逾期交房的责任。
（二）商品房的安全、质量问题，不仅关系到业主的人身、财产安全，而且还关系到他人的人身、财产安全，所以，国家对此非常重视，制订了相应的法律法规进行规范、保障。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用” 。《中华人民共和国消防法》第十条规定：“按照国家工程建筑消防技术标准进行消防设计的建筑工程竣工时，必须经公安消防机构进行消防验收；未经验收或者经验收不合格的，不得投入使用” 。《重庆市城市房地产开发经营管理条例》第二十七条规定：“房地产开发项目竣工后，应按国家和市的有关规定进行验收并办理有关手续。未经验收或者验收不合格的，不得投入使用，房屋产权管理部门不得办理房屋权属登记” 。《重庆市城镇房地产交易管理条例》第二十六条规定：“预售商品房项目竣工后应经规划、土地房屋、建设、消防等行政管理部门验收合格后才能交付使用。”
以上法律法规都分别对违反上述规定的行为制定了处罚条款。
在本案中，原告诉被告因为消防验收没有通过而不能如期依照约定出示商品房综合验收合格证明交房，后来消防验收通过后又故意延迟交房。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条 “对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，应由被告提供证据证明其是否违约。在法院规定的举证期限内，被告提交了一份《建设工程竣工验收意见书》（被告证据五），它只是建设部颁布的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》中规定的九类工程竣工验收备案文件中的一个，被告试图以之代替综合验收备案登记文件，是不行的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”，被告不出示综合验收备案登记文件《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，放弃和不履行由法律规定的的举证权利和义务，从另一个侧面证明了原告的主张是成立的。
（三）被告对法律法规断章取义，提出了“转移占有”、“事实交房”的辩解，是不可采信的。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第十一条规定“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，当事人另有约定的除外”。明确规定，“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用”，必须是在当事人没有约定交房条件的前提下才有效。在当事人对房屋的交付使用约定了必要前提条件的情况下，不适用“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用”这一规定。即使当事人已经占有了，如果出卖人不能按约定条件按时办理交房手续，也不能是交付使用了，同样应该承担违约责任。而且，原告并未对该房实施占有，即使被告是断章取义地引用这一条款，也根本不适用于与原告的纠纷。
第二，《民法》第五十八条规定：“违反法律或者社会公共利益的” 民事行为无效，“无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”。对于预售房，国家法律法规有强制性规定，必须在通过综合验收合格，取得建设工程竣工验收备案登记证后才能交付使用，否则，无论以何种形式“交付”和投入使用，都是违反国家法律的。被告的商品房没有取得建设工程竣工验收备案登记证，违反法律、行政法规的强制性规定，“转移占有即事实交房”的作法，即使是当事人没有约定交房条件，而且发生了所谓的转移占有，也是无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力，是得不到法律的支持的。
（四）房屋交接，依照法律和按合同规定，应该是在双方对相互间的债权债务清算完毕之后。如果依被告所言，占有使用即为交房，那么，在该栋商品房中，另有十余家现金购房者，均因被告不能按国家法律法规和合同进行交接而未办理交接手续，但又入住了，依法和按合同应于交接房时交纳的最后一部份30%房款因被告原因不能办理交接手续而未支付，既然被告一再声称房屋已经交接，产权已经转移，那么，是否意味着出卖人和买受人之间已经没有债权债务关系了呢？
下面就被告所称“交钥匙”（进户防盗门钥匙）问题进行答辩：
一，原告与被告在购房合同附件三《石油移民安置小区A栋（住宅）交房标准》（原告证据一）第三条中约定，“进户防盗门由买受人在竣工验收前自购安装，室内预留门洞”，原告依约于房屋验收前自行购买安装完毕。该进户防盗门的购买、安装全过程，完全由原告方自行完成，被告自始至终没有介入，其钥匙也是由防盗门生产销售厂商直接交原告方，为方便建筑施工，放了一份在建筑商（正红建筑公司）手中，建筑方手中的一把钥匙于12月20几日交还原告手中（被告证据一、二、六、八，原告证据九、十、十五）。依据合同,被告出售给原告的，是一套只有门洞没有门的房屋，进户防盗门不属标的物商品房的组成部分，是属于原告的财产，原告与防盗门销售商之间的购销活动，包括钥匙的交接时间、方式乃至合同的变更，均同原告与被告的商品房交易行为无关，其钥匙作为财产的一个重要组成部分，本应由其所有人原告所有并掌握，被告根本无权对钥匙作任何过问和处置，自然也就根本不存在被告向原告“交钥匙”的手续。
二，房地产交易中的“交钥匙”的说法，其前提必须是 “钥匙”及其所匹配的进户门，列入了房屋综合成本和计入了销售价中，钥匙原由出卖人所有。既然本案在合同中明确地把门（自然也包括钥匙）的出资购买与安装排除在被告的责任和义务之外，没有计入房屋销售价中，而列入原告的责任和义务，那么，被告凭什么拥有钥匙的保管和“交”的权利呢？被告既然没有拥有和保管钥匙的权利，而且手中根本没有钥匙，怎么存在“交钥匙”呢。
商品房交接，必须依照合同和国家法律法规进行，在双方未按规定和约定办理交接手续之前，即使进户门及钥匙包含在房屋销售价中，为出卖人购买，买受人已从出卖人手中拿到钥匙，并且已经开始装修甚至入住，仍不能是交接了，出卖人仍应承担违约责任。
三，进户防盗门是原告按照合同要求在该商品房进行综合验收以前购买并安装完毕的，如果按照被告“钥匙在原告手中就是交了房”的说法，房屋是在进行综合验收以前就交了，那时，工程尚未完工，有房子不完工就交房的吗？这是不可能的，也是国家法律法规所不容许的。
四，进户防盗门是原告于房屋尚未完工前购买，于2003年11月上旬安装完毕的，钥匙也由防盗门生产销售厂商直接交给购货方。既然被告强调钥匙在原告手中即已经事实交房了，他们为什么还要在手中没有钥匙、“早已交房”的情况下，于2003年12月15日发出通知（此通知邮戳显示是16日发出的）（原告证据五），宣告“现从即日起至2003年12月25日交房”，要求原告“接到通知后到我公司办公室完善相关手续，并现场交房”呢？这是因为他们明白，只有在依法按合同完善了相关手续，房屋才能正式交接，而不在钥匙在谁手中。“现从即日起至2003年12月25日交房”的通知，也证明被告在发交房通知的时候，自己并不认为钥匙在原告手中是已经交房，而是必须经过办理手续。
对被告所称“在房内堆放河沙等即转移占有”的答辩
被告以原告在标的物内堆放河沙等为由，认定原告对标的物进行了转移占有，进而声称标的物已经事实交付的说法，是不能成立的。
（一）原告购买的是预售房，原告在此前已经支付了房价款的70%，标的物的位置及最后权属等问题非常明确，在标的物的交接前，利用建筑单位起重机运输房屋装修所需材料堆放在房内，是商品房预售活动中的一种人性化措施，也是约定俗成的、通行的做法。
（二）原告在标的物内堆放河沙等物，是在2003年9月30日与建筑商联系并交款的（原告证据十一），此时，房屋尚未竣工，房屋施工进展正常，更没有验收，各方对房屋的按期交付都持乐观态度，相信会按时按合同和国家法律规定交接房，根本没有“占有”的必要和主客观动因。住房的使用价值，在于居住，堆放河沙，并不是居住行为，只是借用还属于被告的房屋，被告有权对此加以制止，被告对此并未制止，事后也未提出异议，表明其对此事持认可态度，这是因为，预售房在交房前利用施工机械运送河沙等材料，在商品房买卖中是一个约定俗成的事。我们知道，占有的目的在于使用，而要投入使用，有一个大前提，就是依国家法律法规进行了验收，准予投入使用。既然当时房屋尚在建设中，还没有进行验收，怎么存在“占有”、“使用”呢。而且，国家对于商品房的交接有严格的法律法规规定，在完工前和没有通过验收即交付使用，是违法的，要受到法律处罚的。
（三）被告有权利、有责任、有能力防止“占有”。依照法律，商品房在买卖双方依法、按合同正式办清交接手续前，出卖人对房屋拥有主权，对于自身财产，他们有权利、有责任，也有能力进行保护。本案的标的物有它的特殊性，就是被告出售的商品房没有门，进户防盗门属于原告的财产，但这不影响被告行使自身权利。他们完全可以这样办：一，发函通知买受人，不得擅自占有使用，并告知其“占有”可能造成的不良后果；二，封闭进户门，这一点，只要在进户防盗门外用木条钉死即可以做到；三，派保安值班巡视，发现有人非法进入，即行阻止；四，诉诸法律，用法律手段迫使对方停止侵权。五，要求建筑商停止运送河沙，以开发商和建筑商之间的密切关系，这也是不难做到的。总之，被告是有权利、有责任、有能力防止“占有”的，不管被告出售的商品房是否通过验收合格，只要没有办理交接手续，他们这样做都是合法的，而且是必须的，在房屋没有依法验收合格、国家法律明文规定不得交付使用的情况下，被告更是有不可推卸的责任。但是，被告由于不知道自己的房屋什么时候能够综合验收合格，担心自己会支付很多逾期交房违约金，因而故意不主张自己的权利、履行自己的责任，反而发出装修注意事项通知（原告证据十二），怂恿、“规范”买受人在没有办理交接手续之前进场装修、投入使用，不正当地促成“转移占有”的成就。被告的行为是违法的行为，也违反合同的约定，对于那些已经“事实占有”的买受人尚且无效，何况根本没有“事实接房”的原告。原告虽然紧迫要求接房，但是，由于她了解到《中华人民共和国消防法》第四十条规定：“依法应当进行消防设计的建筑工程竣工时未经消防验收或者验收不合格，擅自使用的”，会被依法“责令停止施工、停止使用或者停产停业，可以并处罚款”的规定及其他强制性法律法规的规定，所以没有被被告的怂恿所动，没有“事实接房”。
（四）合同约定商品房闭路电视入户，闭路电视装好后，对于原告和没有交清余款而又入住了的其余十几家现金购房户，被告扣押了闭路电视使用证，致使已入住者无法正常收视（原告证据十四），这表明，被告至今仍在对其财产行使权利，并没有放弃。
（五）原告购买该套商品房，是用作结婚的。原告于2003年10月3日办理了结婚登记手续（原告证据七），准备在房屋按期交接后立即装修办理婚事，是具有紧迫感的。在这种情况下，如果要“占有”，就应该进行装修办理婚事，而正由于房屋没有按法规和合同交接，所以原告一直严守合同，未对该房作任何处置，为此，原告被迫一再推迟了婚期，并最后不得不和公婆一家四代9口挤住在一起，这说明，原告根本没有所谓“占有”的意图。
（六）被告的证据证明房屋没有“交付使用”。2004年2月28日左右，原告订购、尚未接收的商品房内排水管三通损坏，粪水溢出室外。被6楼住户吴德刚发现，电话告知因未接房而一直没有到此的原告(原告证据十三)。因房屋没有交接，属被告的权利义务，原告即电话通知被告前来查看。据被告提供的证据、被告律师调查被告方员工陈贵华和卓富刚的调查笔录（被告证据三、四），三通损坏是由于上面装修弄烂的，由卓富刚和传世清两人将三通更换，修复了排水管道，被告博宇公司给了卓富刚二人每人工资40元。事后，被告于4月左右清理了室内卫生，赔偿了原告被污染损失的河沙、岩沙。既然三通是上面装修弄烂的，是人为损坏，与建筑质量无关，就不属于保修责任范围。按《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担。” 如果该房屋已交付原告使用，那么，修理费用和河沙、岩沙损失，应由原告自己承担。正因为被告明确该房没有交付使用，其财产权和其它权利义务都应由他们自己行使，依法应该由他们承担毁损、灭失的风险，所以，他们责无旁贷地修好了三通，承担了三通损坏的维修费用，并清理了室内卫生，赔偿了原告寄放在该房内的河沙、岩沙损失。三通的损坏、处理及河沙岩沙的赔偿，不仅表明了被告当时认为原告在房内堆放河沙、岩沙并不是“事实占有”，而是经过被告认可的寄放行为，更重要的是，它从总体上自我否定了被告提出的“房屋已交付原告使用”的说法。被告的律师收集并提交的证据、被告的职工所作的证词、被告实施的具体行为事实，经“房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担”这一法律准绳一衡量，被告的房屋没有交付使用，原告并未“事实接房”，清楚确凿。
至于原告为何要打电话通知被告，原因有几个方面：
一， 粪水外溢污染环境，任何人都有义务告知责任人前来排除；
二，因为该房最终将归属原告，原告担心室内被粪水浸泡过久会影响将来装修使用；
三，原告在室内寄放的河沙、岩沙被粪水浸泡变质，须要通知被告前来协商解决赔偿问题。
关于交款的问题，现答辩如下：
原告与被告的商品房买卖活动，实际是从2002年9月开始的。2002年9月29日原告与被告签订了商品房买卖合同（原告证据八），约定交款时间为：1，签定合同之日付一万元定金,2，工程开工放线之日再付足购房款的30%，计贰万壹仟伍百叁拾叁元整；3，主体工程完成第五层时再付购房款的40，计肆万贰千零肆拾捌元；4，交房时付清余款。被告还于2003年5月5日，房屋主体工程完成第五楼时给原告发了交款通知。原告也依约按时交付了购房款。
在被告获得了预售的“五证”后，2003年10月23日，为使合同能在房管部门合法备案，应被告要求，双方用标准文本重新签订了商品房购买合同，并将原收款发票换成了2003年10月23日出据的发票。由于签订新合同时，交款时间和比例按原合同基本不变，计费建筑面积由原合同的144平方米更改为实测的145.4557平方米，所以，原告在更换发票时，补交了差额柒佰肆拾肆元，（证据三发票左上角所记744.00即当时补交的差额）这就是这什么原告在诉状中要说“新合同签订后，原告即依法付清了应在交房前支付的购房款”。
从发票的编号上，也可以看出10月23日被告所“开”的发票只是在换发票。30%房款和40%房款，一先一后相距数月，如果不是收据换发票，不可能在同一天开出；第二，40%房款所开出的发票，编号为0000658号，而30%房款所开出的发票，编号为0000659，可以看出是在同一时间先后开出的，应该后交数月的款发票编号还在前面，证明被告方在出据发票时，没有考虑时间先后，只是开出即可。
此外，原合同房价总金额为105120元，30%应为31536元，40%应为42048 元，重签合同后，总房价为106183元，30%为31855元，40%为42473，重签合同的房价款的70%减原合同房价款的70%，正好是744元。更换发票后，0000659号发票收款金额为31536元，0000658号发票为42792元，如果第二期是在2004年10月23日才交款，那么，补差额就应该是106183＊70%－31536－42473＝319元，而不是补差744元。既然发票上标出了“744”，证明40%部份是早于新合同签订时的10月23日之前，结合被告没有具体交款时间的证据，证明原告是按时交纳了到期应付房款的。
以上就是为什么发票显示2003年10月23日才交款的原因。
关于违约金标准过高问题
一，原告与被告之间订立的商品房买卖合同中关于违约金计算标准，是对等的，不是针对单方面的，合同中规定不论是原告还是被告违约，都是按万分之五十的比率计算赔偿违约金，对等的合同约定，是应该有效的并执行的
二，被告聘有常年法律顾问，在原告和被告签订商品房买卖合同之前，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》已经生效，他们不可能不知道解释中的有关规定，那他们为什么还要主张合同的违约金比率为万分之五十呢，这是因为，在他们看来，他们能够如期履约，而除此之外，倒是买受人方面违约的可能性大些，约定一个大的赔偿比率，一来可以对买受人起到警示督促作用，使买受人尽快履约，二来，一旦买受人违约，他们可以索取一笔不低的违约金。而且，他们还可能有这样的认为，买受人一旦构成违约，可能不知道要求降低违约金赔偿额，因为减少违约金，须经当事人的要求，如果真的发生了买受人违约，这只能是对买受人的不公平，而对被告方有利。
三，合同约定违约金，除了起赔偿当事人损失，保证当事人的财产安全外，同时还具有担保和惩罚作用，以促使当事人按期按条件履约。如果单单是为了起赔偿损失作用，法律完全可以明确规定赔偿额度，而不必规定可以自行约定。正因为运用合同规范和制约当事人的经济行为，保证合同的正常履行，以保证市场经济的正常进行，国家在制定法律法规的时候，才订立了违约金约定的条款。而逾期交房违约金的性质，应该而且也正是具有担保、惩罚作用。因而，它完全可以大大高于实际造成的损失，只要这个违约金额度是事先经双方同意约定而且是对等的，就应该执行。《最高人民法院印发〈关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答〉的通知》第39条规定：“合同一方违反合同，应向对方支付违约金。合同对违约金有具体约定的，应按约定的数额支付违约金。约定的违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限。”之后的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，设定了违约金过高的“适当减少”的下限，没有设定上限。对照《解答》，可以认为，“适当减少”的上限，是可以高于《解答》中 “一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限”的设定的。2002年以前，最高人民法院废止了6批法律文件，而《解答》不在废止之列，可见，《解答》所规定的违约金数额条款，应该具有指导作用的。本案未履行部分价金为31,855元，比诉讼请求只略低，而本案由于被告违约时间太长，按合同约定计算方法计算，原告的请求已是大大地减少了，只比“一般”的规定略高，是合理的。
四，原告在诉讼请求中，已经对违约金作了大幅度的减少。截止 2004年11月22日，按合同约定，被告已逾期交房344天，按合同约定计算，应支付违约金壹拾贰万柒仟捌佰肆拾肆元整（127，844元）。对此，原告作了大幅度减少，只主张索赔叁万伍仟元，仅相当于依合同应赔付的27.38%，减少79，465元，占按合同约定比率计算的72.62%，其减少幅度是相当大的。
综上所述，我们认为：
一， 被告不能按期按照合同约定条件交房，已经构成违约，应该承担逾期交房违约责任；
二，被告不能在法定的举证期限内提供依法应该由其提供的、由国家行政主管部门颁发的综合验收备案登记文件《建设工程竣工验收备案登记证》，证明其房屋没有通过备案登记，不具备交付条件，也证明原告的主张成立；
三，被告主张的“转移占有”、“事实交房”，是对《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第十一条规定“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，当事人另有约定的除外”的断章取义的引用，也违反了国家法律法规的强制性规定，是不能成立的；
四，进户防盗门是原告根据合同约定自行购买、自行安装的，包括钥匙在内，都是原告的财产，原告有权对其掌握支配，被告以“钥匙在原告手中”为由，声称已经交房的主张，是不能成立的；
五，原告在标的物内堆放河沙等物，是商品房预售活动中的约定俗成的通行做法，也是被告默认的寄放行为，不是“事实占有”；
六，被告依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十一条“房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担”的规定承担了因楼上装修损坏的排水管道三通的维修责任和损失，赔偿了因三通损坏而污染的原告的河沙等物，证明了河沙等的堆放是得到被告同意的，被告的房屋没有交付原告使用。
以上意见，希望能得到法庭的充分注意。
原告代理人：夏述华
二00四年十一月二十二日
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夏述华，重庆涪陵退休老头，误入法途，迷惑而又迷茫，苦苦求索，其为惑也，孰能解也!
